Premessa
1. L’articolo 8-novies della legge 6 giugno 2008, n. 101, di conversione del decreto legge 8 aprile 2008, n. 59, recante disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee, alla luce delle censure sollevate dalla Commissione europea in materia di gestione delle radiofrequenze televisive con il parere motivato emesso nell’ambito della procedura di infrazione n. 2005/5086, ha modificato l’articolo 15 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177.
I principali elementi della nuova legge sono:
a) la previsione del regime dell’autorizzazione generale, ai sensi
dell’articolo 25 del codice delle comunicazioni elettroniche di cui al decreto
legislativo 1° agosto 2003, n. 59 per l’attività di operatore di rete, anche
nel periodo di transizione dalla tecnologia analogica alla tecnologia digitale
terrestre, così conformando la relativa disciplina ai principi della direttiva
2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002 e della
direttiva 2002/77/CE della Commissione, del 16 settembre 2002.
b) la definizione di un calendario dello switch-off della televisione
analogica per aree territoriali, ai fini di una progressiva digitalizzazione
delle reti televisive da completare entro il 2012;
c) la definizione, da parte dell’Agcom, delle procedure per l’assegnazione dei
diritti di uso delle frequenze per le reti televisive digitali, nel corso
della progressiva attuazione del piano nazionale di assegnazione delle
frequenze, secondo la “deliberazione n. 603/07/CONS del 21 novembre 2007,
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 290 del 14 dicembre 2007, e successive
modificazioni e integrazioni, nel rispetto dei principi stabiliti dal diritto
comunitario, basate su criteri obiettivi, proporzionati, trasparenti e non
discriminatori”.
Per raggiungere gli obiettivi prefissati dalla nuova legge, la medesima ha dato, dunque, la possibilità all’Autorità di adattare e modificare, se necessario, la delibera 603/07, con la quale erano stati definiti i criteri per lo switch-off provvisorio della Regione Sardegna.
Ciò nel rispetto del quadro normativo vigente, ai sensi del quale l’Agcom è l’Autorità deputata a definire, sulla base del Piano nazionale di ripartizione delle frequenze, di competenza del Ministero dello sviluppo economico, il Piano nazionale di assegnazione delle frequenze radiotelevisive e ad approvare le procedure per l’assegnazione dei relativi diritti di uso .
2. Con il decreto del Ministro dello sviluppo economico del 10 settembre 2008, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 238 del 10 ottobre 2008, è stato definito il calendario nazionale per il passaggio definitivo alla trasmissione televisiva digitale terrestre con l’indicazione delle aree territoriali interessate e delle rispettive scadenze.
Con il decreto del Ministro delle sviluppo economico 13 novembre 2008, pubblicato nel supplemento ordinario n. 255 alla Gazzetta Ufficiale n. 273 del 21 novembre 2008, è stato, altresì, approvato il nuovo Piano nazionale di ripartizione delle frequenze che riserva al servizio di radiodiffusione televisiva le bande VHF-III, UHF-IV e UHF-V, in base al quale il numero delle frequenze, a seguito della nuova canalizzazione della banda VHF-III, è pari a 56, di cui 8 in banda VHF-III e 48 in banda UHF-IV e V. Ciò ha consentito, tra l’altro, di assegnare all’emittente Europa 7, in esecuzione del noto giudicato del Consiglio di Stato, la frequenza relativa al canale 8 della banda III-VHF al fine del suo esercizio in tecnica sia analogica che digitale.
3.
Le attuali regole della televisione digitale
terrestre contengono già alcune previsioni finalizzate all’accesso al mercato
della televisione digitale terrestre attraverso :
a) il cosiddetto horizontal entry model , cioè il modello regolatorio
che si basa su tre distinti regimi abilitativi per il settore della
radiodiffusione televisiva digitale ( fornitore di contenuti, fornitore di
servizi , operatore di rete), modello introdotto dalla legge n. 66 del 2001 e
dal regolamento Agcom n. 435/01/CONS;
b) il limite del 20% per i programmi della televisione digitale terrestre che
possono essere diffusi da uno stesso fornitore di contenuti in ambito
nazionale;
c) la riserva, fino all’attuazione dello switch-off su tutto il territorio
nazionale, del 40% della capacità trasmissiva delle reti digitali terrestri
implementate dagli operatori esistenti attraverso il c.d. trading delle
frequenze, a favore di fornitori di contenuti indipendenti dagli operatori di
rete, secondo le regole che sono state via via implementate dall’Agcom (da
ultimo, la delibera n. 109/07/CONS, cui ha fatto seguito il disciplinare di
cui alla delibera n. 645/07/CONS) .
In base a tale regime non si richiede che un’impresa debba essere “verticalmente” integrata per operare nel mercato della televisione digitale terrestre, come nel concreto risulta dall’ingresso in tale settore di imprese che agiscono anche in qualità di operatori di rete.
Secondo l’attuale regime normativo i diritti di uso delle frequenze sono assegnati agli operatori di rete, che sono , generalmente, proprietari di siti e infrastrutture di trasmissione, anche se la legge consente che tali infrastrutture possano essere affittate da società terze (tower company) , attività per la quale non è richiesto alcun titolo abilitativo non essendo servizi di comunicazione elettronica.
Nel caso di operatori nazionali verticalmente integrati ( abilitati cioè sia alla gestione della rete che alla fornitura di programmi) la legge prescrive la separazione strutturale tra fornitore di contenuto e operatore di rete, cioè la gestione attraverso società separate, sia pure riconducibili allo stesso gruppo societario. Tale separazione, allo stato, è prevista solo per la televisione digitale terrestre e non riguarda altre piattaforme trasmissive quali il satellite e il cavo.
Il regime della televisione digitale terrestre è completato da una serie di regole di best practices che mirano a salvaguardare gli interessi delle parti terze, quali l’obbligo di non discriminazione, per gli operatori di rete, nell’offerta di capacità trasmissiva a soggetti terzi.
In tale contesto occorre sottolineare che il regime vigente dal 2001 ha previsto, per tutti gli operatori analogici che hanno investito nel processo di digitalizzazione, il diritto a convertire ciascuna rete analogica in digitale su una base “uno – a – uno” ( ad una rete analogica corrisponde una rete digitale) . Questo diritto è stato un fattore fondamentale per spingere le aziende operanti ad investire in una nuova, e di conseguenza, rischiosa, tecnologia, ed è stato il fattore trainante per il processo di digitalizzazione delle reti televisive italiane.
4. Un aspetto che merita di essere maggiormente chiarito, ai fini di un completo allineamento alla regolamentazione europea in materia di reti e servizi di comunicazione elettronica, nello spirito dell’art. 8-novies della legge 101/2008, riguarda l’assegnazione dei diritti di uso agli operatori di rete a seguito dello switch-off.
5. Il nuovo articolo 15, comma 1, del decreto legislativo 177/2005, introdotto dalla legge 101/2008, fa salvi “i criteri e le procedure specifici per la concessione dei diritti di uso delle radiofrequenze per la diffusione sonora e televisiva, previsti dal codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, in considerazione degli obiettivi di tutela del pluralismo e degli altri obiettivi di interesse generale”. L’articolo 27, comma 5, del citato decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 , a sua volta, fa salvi “criteri e procedure specifici previsti dalla normativa vigente in materia di concessione dei diritti di uso delle frequenze radio ai fornitori di servizi di contenuto radiofonico o televisivo”.
Tale normativa appare in linea con le direttive europee, nella parte in cui esse prevedono che gli Stati Membri possano adottare criteri e procedure specifici nell’assegnazione dei diritti di uso relativi alle frequenze radiotelevisive, per raggiungere obiettivi di interesse generale. Tali procedure devono essere basate su criteri oggettivi, proporzionati, trasparenti e non discriminatori.
I principi del pluralismo dei media, della promozione della concorrenza, della protezione dei consumatori, della garanzia del servizio pubblico radiotelevisivo e dello sviluppo di tecnologie innovative, rientrano tra gli obiettivi di interesse generale richiamati dal nuovo articolo 15, comma 1, del decreto legislativo n. 177/2005, ai fini dell’individuazione dei criteri e delle procedure specifici per la concessione dei diritti di uso delle frequenze radiotelevisive.
Secondo la Comunicazione della Commissione europea al Parlamento europeo, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni (COM/2007/0700) “ Trarre il massimo beneficio dal dividendo digitale in Europa: un approccio comune all’uso dello spettro liberato dal passaggio al digitale”, l’aumento dei canali di radiodiffusione dovrebbe aprire prospettive di più grande pluralismo dei media, di crescita della produzione di contenuti per i media e di servizi per gli spettatori più interattivi e di migliore qualità ed è, pertanto, opportuno che le emittenti possano pretendere una parte equa del dividendo digitale in cambio degli sforzi e degli investimenti realizzati per lo sviluppo della tecnologia digitale.
Criteri per la completa digitalizzazione delle reti televisive terrestri
6.
L’Autorità, ai fini della revisione della delibera
n. 603/07/CONS e della delibera n. 506/08/CONS in accordo con i citati
principi e alla luce della procedura d’infrazione n. 2005/5086 , intende
implementare i seguenti aspetti:
a) per consentire un pieno, efficiente e pluralistico utilizzo della risorsa
radioelettrica è necessario prevedere l’uso della tecnica SFN (Single
Frequency Network), già sperimentata con successo nella Regione Sardegna, al
fine di pianificare il maggior numero di reti televisive possibili in ogni
area territoriale, da suddividere tra reti nazionali e reti locali. Di esse,
un terzo è riservato, secondo la normativa vigente, alle emittenti televisive
locali. Il piano di assegnazione dovrebbe prevedere 21 reti nazionali con
copertura approssimativamente pari all’80% del territorio nazionale da
destinare al DVB-T, ed ulteriori 4 reti nazionali sarebbero utilizzate per
servizi DVB-H.
b) un equo numero di reti digitali pianificate deve essere riconosciuto alle
emittenti esistenti, per salvaguardare gli investimenti effettuati e per
permettere a tali operatori di assicurare la continuità dei loro servizi
televisivi attualmente offerti in tecnica analogica , tenendo anche in
considerazione i recenti sviluppi tecnologici come l’Alta Definizione (HD) e
l’interattività. In virtù del principio di non discriminazione tale regola
sarà applicata anche all’emittente Europa 7, recente assegnataria di un canale
televisivo. Questa regola di conversione dovrebbe garantire per ciascun
programma analogico capacità sufficiente per la trasmissione in simulcast di
ciascun programma in SDTV e in HD. Tali criteri dovrebbero altresì assicurare,
nel rispetto della normativa vigente e dei principi di proporzionalità e non
discriminazione, le opportune salvaguardie per i significativi investimenti
effettuati nel passato dalle emittenti esistenti nell’ambiente analogico,
fermo restando che dovrebbe essere assegnabile almeno un multiplex per
operatore. Sulla base di tali criteri i multiplex nazionali necessari per la
conversione del sistema trasmissivo analogico sarebbero 8 sui 21 disponibili
in totale per le reti nazionali DVB-T.
c) La razionalizzazione delle reti digitali terrestri nazionali DVB-T gestite
dagli operatori di rete legittimamente operanti, derivanti dall’acquisizione
delle frequenze ai sensi dell’articolo 2-bis, comma 2, della legge n. 66 del
2001 e dell’articolo 23, comma 3, della legge 112 del 2004, comporta la loro
conversione in reti pianificate isofrequenziali, al fine di salvaguardare la
disponibilità della capacità trasmissiva messa a disposizione di soggetti
terzi in virtù di norme di legge o regolamentari vigenti e di tenere nel
debito conto gli investimenti effettuati dagli operatori per lo sviluppo della
tecnologia digitale terrestre nel rispetto delle norme di legge e di
regolamenti vigenti. Si calcola che otto multiplex saranno necessari per
eseguire la conversione di tali reti. Tutti gli operatori dovranno comunque
restituire allo Stato le frequenze attualmente utilizzate in ogni Regione e,
in cambio, sarà assegnata loro una singola frequenza per ciascuna rete.
d) La razionalizzazione delle esistenti reti DVB-H, implementate dagli
operatori attraverso il trading delle frequenze, comporta la loro conversione
in reti pianificate isofrequenziali , al fine di riconoscere gli investimenti
effettuati dagli operatori per lo sviluppo di tali reti, nel rispetto delle
norme di legge e di regolamenti, anche in considerazione dei recenti sviluppi
tecnologici.
e) La conversione delle esistenti reti televisive locali analogiche in reti
digitali pianificate, dovrà essere necessariamente effettuata nel rispetto
delle previsioni normative che prevedono, come sopra detto, l’assegnazione di
almeno un terzo delle risorse trasmissive disponibili a tale comparto. Ciò
comporta che regole di conversione analoghe a quelle previste per le reti
delle emittenti nazionali si applicano anche alle reti delle emittenti locali,
con l’obbligo della restituzione delle frequenze all’atto dello switch-off
e dell’utilizzo di reti digitali isofrequenziali .
f) la disponibilità di un dividendo digitale non inferiore a 5 reti televisive
nazionali, oltre ad una eventuale rete DVB-H. Tali risorse saranno assegnate
attraverso procedure selettive basate su criteri obiettivi, proporzionati,
trasparenti e non discriminatori, nel rispetto dei principi stabiliti dal
diritto comunitario. Il dividendo digitale che così si determina è molto più
alto di quello mediamente disponibile nella maggior parte dei Paesi europei, e
ciò è reso possibile anche dall’utilizzo della tecnica SFN che realizza un
guadagno addizionale di efficienza spettrale.
7. Ai fini
della procedura per l’assegnazione del dividendo digitale, nel rispetto del
diritto comunitario e nazionale, saranno previsti criteri specifici per il
settore radiotelevisivo, con l’obiettivo di assicurare le migliori possibilità
di completamento del processo di switch-over nei tempi prescritti e di
dotare il paese di infrastrutture di rete televisiva efficienti e in grado di
trasportare contenuti attraenti e di pregio, in accordo con gli obiettivi di
politica audiovisiva che rientrano nella competenza esclusiva di ciascuno
Stato membro. Le regole della procedura che saranno adottate, in linea con le
best practices europee, potranno prevedere un meccanismo di beauty
contest simile a quello utilizzato in altri Stati membri, tenendo conto
dei seguenti principi e criteri:
a) assicurare un uso efficiente dello spettro attraverso l’utilizzo della SFN;
b) promuovere l’innovazione tecnologica nell’interesse sia dell’industria, sia
dei consumatori;
c) assicurare la miglior valutazione dello spettro tenendo conto della
diffusione di contenuti di buona qualità alla più vasta maggioranza della
popolazione italiana.
Di conseguenza, le società interessate all’ottenimento dei multiplex dovranno impegnarsi a realizzare reti nazionali con la necessaria copertura e garantendo gli investimenti nell’infrastruttura di rete, con correlativa previsione del divieto del trading delle frequenze associate ai multiplex oggetto della gara, la cui durata sarà definita nelle procedure di cui al punto 9), nonché ad associare fornitori di contenuti che siano in grado di offrire nuovi bouquet che includano anche una parte di programmazione in chiaro. Tali aspetti saranno tenuti in considerazione nella valutazione delle proposte da parte degli operatori che parteciperanno alla gara.
8. Circa la partecipazione alla procedura di gara, sulla base del quadro normativo vigente essa è consentita a qualsiasi impresa stabilita nello SSE in possesso dell’autorizzazione generale di operatore di rete televisivo ai sensi dell’articolo 25 del Codice delle comunicazioni elettroniche, cui il nuovo articolo 15 del decreto legislativo n. 177 del 2005 rinvia. Le imprese partecipanti non devono essere tra loro in rapporto di controllo o di collegamento, ai sensi dell’articolo 43, commi 13, 14 e 15 del citato decreto legislativo n. 177/2005 e dell’art. 2359, comma 3, del codice civile.
Ciò posto, l’Autorità ritiene possibile, sulla base del quadro normativo nazionale e comunitario, introdurre un rigoroso limite al numero di reti televisive ottenibili da parte degli operatori esistenti attraverso la predetta procedura, al fine di assicurare analoghe opportunità di sviluppo a tutti i potenziali partecipanti alla gara e rendere effettiva la parità di trattamento, nel rispetto del principio di proporzionalità e non discriminazione.
Per maggior chiarezza, con riferimento al regime di gara, si precisa quanto segue:
I cinque lotti messi in gara saranno suddivisi
in due parti:
Parte A: pari a tre lotti, riservati ai nuovi entranti e ad altri operatori
esistenti (esclusi gli operatori che prima della conversione delle reti
analogiche e della razionalizzazione dei multiplex digitali esistenti DVB-T
avevano la disponibilità di due o più reti televisive nazionali in tecnica
analogica);
Parte B: pari a due lotti, aperti a qualsiasi offerente.
Le eventuali offerte saranno comunque soggette ad un cap. Il cap è fissato ad un livello tale da impedire che, in esito alla gara, alcun operatore possa ottenere più di 5 multiplex nazionali DVB-T (resta inteso che le reti nazionali DVB-T esistenti sono calcolate nel cap e che esse possono essere utilizzate solo in tecnica SFN dopo lo switch-off) . Sulla base dunque di quanto esposto nel paragrafo 7, nel caso degli operatori integrati che attualmente eserciscono 3 reti nazionali in tecnica analogica il cap è fissato a un multiplex. Nel caso dell'operatore integrato che attualmente esercisce 2 reti nazionali in tecnica analogica il cap è fissato a due multiplex. Nel caso in cui ciascuno degli operatori integrati che attualmente hanno la disponibilità di 3 reti nazionali in tecnica analogica sia vincitore della gara, questo sarà obbligato a cedere il 40% della capacità trasmissiva di tale multiplex a terzi fornitori di contenuti non integrati. Nel caso in cui l’operatore integrato che attualmente ha la disponibilità di 2 reti televisive in tecnica analogica sia vincitore dei due multiplex in esito alla gara, questo sarà obbligato a cedere il 40% della capacità trasmissiva di uno di tali due multiplex a terzi fornitori di contenuti non integrati.
Resta inteso che l'obbligo di cessione del 40% della capacità trasmissiva del multiplex in questione si applica dal momento dell'effettiva assegnazione del multiplex nazionale all'operatore integrato vincitore della gara e resterà in vigore per un periodo di cinque anni dopo la data dello switch-off nazionale. La cessione del 40% della capacità trasmissiva si svolge sulla base una selezione condotta sotto il controllo dell'Autorità in modo da garantire condizioni orientate al costo ed è sottoposta, durante il periodo di applicazione, al monitoraggio dell' Autorità secondo le procedure già applicabili al riguardo.
9. In base al quadro normativo vigente, derivante, inter alia, dal combinato disposto dell’articolo 1, comma 6, lettera c), n. 6, della legge n. 249 del 1997 e dell’articolo 29 del decreto legislativo n. 259 del 2003, l’Autorità adotta le procedure di assegnazione dei diritti di uso delle frequenze televisive e il Ministero dello sviluppo economico (già Ministero delle comunicazioni) adotta i relativi provvedimenti attuativi (disciplinari e bandi di gara) e provvede all’assegnazione dei diritti di uso agli operatori selezionati all’esito della procedura stessa. Nel rispetto di tale riparto di competenza, l’Agcom provvederà all’adozione delle procedura di sua competenza per l’attribuzione del dividendo digitale entro la prima metà dell’anno 2009.
10. Una misura che facilita la realizzazione delle reti trasmissive digitali terrestri da parte degli operatori nuovi entranti e rende effettivo lo sviluppo in tempi ragionevoli di dette reti, può essere data dall’obbligo di offerta di servizi di trasmissione a prezzi orientati ai costi da parte degli operatori esistenti che già dispongono di reti di estesa copertura sul territorio nazionale. Nel rispetto del principio di proporzionalità, l’Autorità ha in animo di integrare, a seguito di apposita consultazione pubblica, l’articolo 21 del regolamento per la radiodiffusione terrestre in tecnica digitale di cui alla delibera n. 435/01/CONS e successive modificazioni e integrazioni, prevedendo che gli operatori esistenti che dispongono di coperture di rete estese offrano servizi di trasmissione a condizioni di orientamento al costo, agli operatori di reti digitali terrestri nuovi entranti , per un periodo di cinque anni dalla stipula dei relativi accordi. In ogni caso, gli operatori richiedenti possono adire l’Autorità al fine di ottenere una pronuncia vincolante, secondo le procedure appositamente previste per la risoluzione delle controversie tra operatori di cui alla delibera n. 352/08/CONS, da attuare retroattivamente dalla data di stipula dell’accordo.
Per maggior chiarezza, a tal proposito, si precisa quanto segue: i terzi richiedenti godono di un diritto di accesso, a condizioni economiche orientate ai costi, per un periodo di cinque anni. Il periodo di cinque anni è calcolato dal momento dell'effettivo accesso da parte dei terzi richiedenti. Un eventuale rifiuto dell'accesso potrà essere giustificato solo da ragioni di obiettiva impossibilità, che saranno soggette al controllo dell'Autorità.
I terzi richiedenti l'accesso potranno chiedere in ogni momento una decisione dell'Autorità. Il procedimento si concluderà con una decisione vincolante dell'Autorità , entro un periodo di ragionevole durata. L'accesso non potrà essere interrotto o sospeso durante il procedimento dell'Autorità o durante l'eventuale contenzioso instaurato davanti alle autorità giurisdizionali competenti in relazione alla decisione dell'Autorità.