Innanzitutto, la norma cambia collocazione: dall'articolo 8 (riguardante i poteri delle autorità amministrative nazionali di regolazione) all'articolo 1, sui principi della direttiva. "Le misure adottate dagli Stati membri riguardanti l'accesso a o l'utilizzo di servizi e di applicazione nelle reti di comunicazione elettronica da parte degli utenti finali - recita il nuovo paragrafo 3-bis dell'articolo - dovranno rispettare i diritti e le libertà fondamentali delle persone, inclusi quelle relative alla vita privata, alla libertà di espressione, all'accesso all'informazione e a un giusto processo, e al diritto a un'effettiva protezione giudiziaria in ossequio ai principi generali del diritto comunitario. Ciascuna di queste misure dovrà in particolare rispettare il principio di un giusto e imparziale processo, incluso il diritto ad essere ascoltati.
Quanto stabilito in questo paragrafo non pregiudica la competenza dei singoli Stati membri di determinare, nel rispetto del proprio ordinamento costituzionale e dei diritti fondamentali, appropriate garanzie procedurali a tutela del giusto processo. Ciò può includere che la necessità di una decisione giudiziaria che autorizzi le misure da prendere e può tener conto della necessità di adottare misure urgenti al fine di salvaguardare la sicurezza nazionale, la difesa, la sicurezza pubblica e la prevenzione, l'investigazione, l'accertamento e la repressione dei reati".

Una formulazione sostanzialmente identica a quella bocciata dal Parlamento sia in prima che in seconda lettura, con l'aggiunta della menzione del "diritto ad essere ascoltati" e dell'ultimo paragrafo, che anzi precisa il diritto degli Stati membri ad adottare comunque le misure restrittive prima della conclusione del processo, per gli scopi comunque più disparati. Tant'è vero che la disconnessione da Internet potrà essere comminata anche prima di una sentenza giudiziale per l'accertamento e la repressione di tutti i reati, compresi ovviamente quelli relativi alla pirateria digitale. A questa formulazione possono insomma ben adattarsi le considerazioni con le quali il Consiglio costituzionale francese ha bocciato la prima versione della legge Hadopi: "La libertà di espressione e comunicazione è la pietra angolare di una società democratica e garanzia di rispetto per gli altri diritti e libertà. Ogni restrizione posta all'esercizio di tale libertà deve necessariamente essere adatta e proporzionata allo scopo che essa si propone". Ed è difficile che per la violazione del diritto d'autore, la disconnessione, e dunque la limitazione della libertà di informarsi e comunicare, possa essere considerata una "misura proporzionata". Soprattutto se si pensa che il considerando 3 della direttiva, approvato dal Consiglio, riconosce che "Internet è essenziale per l'esercizio pratico della libertà di espressione e di accesso all'informazione".

Né vale obiettare che l'emendamento potrebbe essere utilizzato da chi non paga l'abbonamento al provider, che quindi non potrebbe disconnetterlo fino alla sentenza di un giudice: in quel caso si tratterebbe di "sanzione" conseguente alla violazione di obbligazioni contrattuali e dunque pienamente legittima. E neanche è decisiva la considerazione che l'emendamento 138 impedirebbe la disconnessione in un caso in cui, effettivamente, essa sarebbe "misura proporzionata": ovvero i reati di pedopornografia on line. La formulazione di quell'emendamento, infatti, consente l'adozione di misure cautelari e dunque antecedenti alla sentenza del giudice, proprio nei casi in cui venga "minata la pubblica sicurezza". E ciò dimostra come la libertà di espressione debba essere sempre contemperata con altri interessi degni di pari o superiore dignità costituzionale o di principio.

La prossima riunione del Comitato di conciliazione è prevista per il 10 novembre. Le associazioni a difesa della net neutrality hanno già lanciato i primi appelli. Il testo che uscira dal comitato dovrà comunque essere approvato a maggioranza assoluta dal Parlamento europeo. Ma sia la nuova composizione dell'Assemblea di Strasburgo sia il timore che, bocciando un eventuale nuovo accordo sull'emendamento 138, cada l'intero pacchetto di riforme (anche con i suoi lati positivi) potrebbe cambiare l'opinione finora contraria degli europarlamentari.